محمود حکمت نيا
در غرب، کمتر از صد سال است که افراد و سازمانهاي مختلف، حقوق زن را مورد توجه قرار داده‌اند. تنها مدتي پس از آنکه در سال 1910 ميلادي، قرارداد بين‌المللي راجع به جلوگيري از خريد و فروش سفيدپوستان، مطرح شد، اولين گامها در سال 1921 ضمن قرارداد الغأ فروش نسوان و کودکان و سپس در 1933 در قرارداد جلوگيري از معامله زنان برداشته شد. اين قرار دادها همه حکايت از بيدادگري دارد که حتي در قرن بيستم به خصوص در جهان غرب نسبت به زنان اعمال شد و عليرغم همة قراردادها، مشکل همچنان باقي است. با آنکه اعلاميه حقوق بشر به حقوق انسان، فارغ از جنس و رنگ، مليت و دين اشاره کرده(1) و از تعابيري چون Every one (هرکس) و All human beings (همه افراد بشر)، سرشار است و حتي سال 1975 را سال زن اعلام نمود، وضعيت کماکان نامطلوب است.
در سال 1979 مجمع عمومي سازمان ملل ضمن اعتراف به فجايعي که همچنان همه جهان و بويژه غرب بر زنان مي‌رود، طرحي با عنوان «کنوانسيون امحاي همه اشکال تبعيض عليه زنان» را به تصويب رساند و در سال 1980 نيز براي نخستين‌بار مستقلاً به حق آموزش و استخدام و سلامتي زنان تاکيد شد. در کنفرانس 1985 نايروبي پايتخت کنيا، استراتژي «بهبود حقوق و وضعيت زنان» تا سال 2000 ميلادي به تصويب رسيد. در سال 1994 سازمان ملل به علت آمار بالاي خشونت ضدزن، راههاي امحاي خشونت عليه زنان را بررسي و در سال 1995 کنفرانسي با عنوان «حرکت به سوي تساوي و توسعه و صلح» برگزار کرد. اما آمار و اطلاعات نشان مي‌دهد مشکل همچنان باقي است و در مواردي، ظلم و ستم فقط چهره عوض کرده و به انواعي ديگر خودنمايي مي‌کند. مثلاً بر اساس آمار منتشره در آمريکا هر هشت ثانيه، يک زن مورد تجاوز جنسي قرار مي‌گيرد. هر شش دقيقه، يک زناي به عنف و تجاوز خشونت‌آميز(Rape) اتفاق مي‌افتد و تلفات زنان در اثر سوء استفاده و تجاوز و خشونت در آمريکا نسبت به تعداد تصادفات رانندگي و مرگ ناشي از سرطان و مواد مخدر، افزون‌تر است.(2) در سال 1993 براساس مطالعه کميته قضايي مجلس سناي آمريکا، 54% زنان قبل از سن 16 سالگي، مورد تجاوز جنسي قرار گرفته و 25% زنان تهديد به مرگ شده‌اند.(3)
همچنين هر چند براساس اصل 26 اعلاميه جهاني حقوق بشر، آموزش و سواد، حق همگاني است، اما آمار انتشار يافته توسط يونسکو در سال 1994 نشان مي‌دهد، با اينکه از سال 1970 تا 1990، سطح بي‌سوادي زنان چند درصد کاهش يافته اما هنوز 23 جمعيت بي‌سواد جهان را زنان تشکيل مي‌دهند.(4)
هنوز در بعضي کشورها قوانيني وجود دارد که زن را در زمره اموال به حساب مي‌آورند و اذيت و آزار وي را جز حقوق عرفي مي‌شمارند و اين تفکر به قدري ريشه‌دار است(5) که عضو پارلمان رسمي کشور جلسه‌اي را که قرار بود پيرامون آزار زنان بحث کند، ترک کرده و مي‌گويد:
«آزار زنان، عرف پذيرفته شده است و بحث در اين موضوع، اتلاف وقت خواهد بود.»(6)
اينک بايد ديد روند کلي کنوانسيون‌هاي بين‌المللي و مدافعان حقوق زن در مدل غربي به دنبال چه هستند. در مقدمه کنوانسيون 1979 مي‌خوانيم:
«توسعه کامل کشور، رفاه، و ايجاد صلح، نياز به مشارکت زنان مانند مردان در همه زمينه‌ها دارد.»
همچنين در کنفرانس 1995 سازمان ملل موضوعات زير بعنوان مشکلات همچنان موجود و جد‌ي زنان غرب و شرق در پايان قرن بيستم ميلادي مورد توجه قرار گرفته است:
«زنان و فقر»(7)، «آموزش و تعليم زنان»(8)، «زنان و سلامتي»(9)، «خشونت عليه زنان»(10)، «زنان و منازعات مسلحانه»(11)، «زنان و اقتصاد»(12)، «زنان در سمت‌هاي اجرايي و تدوين قوانين»(13)، «مکانيسم‌هاي نهادي براي پيشرفت زنان»(14)، «حقوق بشرِ زنان»(15)، «زنان و رسانه‌ها»(16)، «زنان و محيط زيست»(17) و «کودکان دختر»(18) علاوه بر اينها واژه‌هاي چون «Equal» به معناي مساوي «Equality» به معناي مساوات، «Equal terms» شرايط مساوي، «Equal rights» حقوق مساوي و «some rights» حقوق متشابه و «on a basis of equality of men and women» تساوي زنان و مردان.
عليرغم آنکه بدوي‌ترين و وحشيانه‌ترين فشارها، مضيقه‌ها و مشکلات زن همچنان در پايان قرن بيستم ميلادي در غرب و شرق ادامه دارد و ستم به زنان در کشورهائي که تابع قوانين اسلام نيستند بگونه مضاعفي اعمال مي‌شود، کساني به تقليد از مستشرقان، همچنان به نظام حقوقي اسلام در باب چندمورد تفاوت در قواعد حقوقي ميان زن و مرد، ايراد مي‌گيرند و عليرغم تفاوتهاي طبيعي که در مواردي ميان زن و مرد وجود دارد، خواهان نه تساوي، بلکه تشابه صددرصد در همة جزئيات ميان دو جنس مي‌باشند.
جالب اينست که پس از مشاهدة آمار بالا و کم سابقه خشونت و تضييع حقوق زنان در غرب، گروهي بجاي ريشه‌يابي علمي و بررسي منصفانه اوضاع، همچنان نوک قلم خود را به احکام اسلام، نشانه مي‌روند:
انتقاد به نظام حقوقي اسلام!
شخصي، در تحليل ماده 1043 قانون در باب لزوم اجازه پدر در ازدواج دختر باکره مي‌نويسد:
«الفاظ اين ماده قانون، گوياي آن است که قانونگذار ايراني در امر حساس قانونگذاري به تفاوت جنسيتي بيش از مقتضيات اجتماعي امروز کشور بها داده است.»(19)
ديگري، اختلاف احکام را با حقوق شهروندي، در تضاد دانسته مي‌گويد:
«نابرابري‌هايي وجود دارد که با حقوق شهروندي در تضاد قرار مي‌گيرد. اين تضاد ممکن است در مسائل خانوادگي باشد يا قوانين کار يا عرصه سياست.»(20)
ديگري، مجموعه حقوق اسلام و نظام آنرا «پس افتاده»! قلمداد مي‌کند:
قوانين ما مجموعه‌اي متناسب با فرهنگ و جامعه صدر اسلام است. آن موقع بسيار راحت بود که زن بچه‌اش را شير بدهد و بابت آن از شوهر پول بگيرد يا ناپسند نبود که فقط تمکين کند و هيچ کار ديگري هم نکند. زن خيلي راحت مي‌توانست بخواهد که کلفت برايش بگيرند. پس اين مجموعه حقوقي براي خودش درست بوده اما امروز اگر زني بگويد من بچه‌ام را شير مي‌دهم و بابتش پول مي‌خواهم اساساً ممکن است که يک جنايتکار معرفي شود يا اگر زني بگويد من نمي‌خواهم هيچ کاري در خانه انجام بدهم و مي‌خواهم بنشينم تو برو کلفت بيار آدم خودخواه و وحشتناکي معرفي مي‌شود.»(21) «نظام حقوقي ما نظام تبعيض‌آميز نيست بلکه مي‌شود گفت «پس‌افتاده» است.»(22)
ديگري، احکام مربوط مربوط به زنان را بدرفتاري ظالمانه جلوه مي‌دهد:
«برخي قوانين موجود، بعضي بدرفتاري‌ها را تأييد مي‌کند مانند حق طلاق، تعدد زوجات و...».(23) وي دگرگونيهاي علمي را موجب تغيير در همة نگرش‌ها و ارزشها مي‌داند.(24)
به نمونه‌اي ديگر توجه کنيد که چگونه به راهنمايي دستگاه قانونگذاري ايران مي‌پردازد:
قانونگذار ايراني مي‌تواند به دور از سليقه‌هاي شخصي و مرد محور، ساختار ولايت پدر را به نفع حقوق انساني مادران و کودکان ايراني تغيير دهد. تا چنان نشده و ساختار مخوف و ترسناک ولايت قهري بر چهره مادران ايراني سايه افکنده است تاکيد بر اينکه «بهشت زير پاي مادران است» و مادر با يک دست گهواره و با دست ديگر دنيا را تکان مي‌دهد بي‌فايده است.»(25)
مؤ‌لف ديگري مجموعه حقوق زن در ايران را در اسارت تابوها مي‌داند(26) و مد‌عي شده است:
«اگر زني با استناد به اين مواد قانوني (قوانين مربوط به نفقه اولاد)، از مشارکت در پرداخت هزينه‌هاي فرزندان خودداري کند، در واقع از قانون سوءاستفاده کرده و قادر به فهم و درک مفهوم والاي برابري و مشارکت نبوده است.»(27)
فرد ديگري همه مشکل عدم تساوي حقوقي را ناشي از مردسالاري دانسته(28) و مي‌گويد:
«قانون، نمادي است از تفکر هيئت حاکمه و برداشت‌هاي غلط از اسلام»(29)
وي هرگونه تفاوت را نشانة ظلم دانسته و اعلام مي‌کند:
«ما بايد همه با هم متفقاً اعلام کنيم که برابري انسان‌ها خوب است.»(30)
قبل از بررسي مد‌عيات فوق، پرداختن به نکاتي لازم به نظر مي‌رسد:
نکته اول: منظور از حقوق، گاه «مجموعه مقرراتي است که در زمان معين بر جامعه‌اي حکومت مي‌کند»(31)، و گاه «براي اين که حقوق به هدف نهايي خود يعني استقرار عدالت در روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع برسد ناچار بايد ميان مردم، تفاوتهائي در برخي حقوق و وظائف، به رسميت بشناسد و با ايجاد تکليف براي گروهي، توانايي‌هايي به گروه ديگر عطا کند و اين امتياز و توانايي را که حقوق هر جامعه منظم براي اعضاي خود به وجود مي‌آورد حق مي‌نامند که جمع آن حقوق است.»(32) در زبان انگليسي واژه معادل معناي اول «law» و واژه معادل معناي دوم «rights» است. در اينجا منظور از حقوق زنان و دفاع از آن، حقوق به معناي دوم است و منظور از حقوق زنان، توانايي‌هايِ قانوني و آزاديهايي است که به زنان داده مي‌شود و داراي ضمانت اجرا است. البته عده‌اي از مدافعان حقوق زن، معتقدند در حقوق به معناي اول نيز بايد تساوي و يکسان سازي صورت گيرد و همه مقررات زن و مرد کاملاً يکسان باشد.
نکته دوم: دفاع از حقوق زنان داراي دو بُعد است. يکي بُعد قانوني، يعني قوانين و مقررات تا چه حد به نفع زنان است به آنها امتياز مي‌دهد و از آنها حمايت مي‌کند. بُعد دوم، بعد اجرايي است يعني ممکن است قوانين، عادلانه باشد اما در مقام اجرا ناکام بماند و افراد از آن سوءاستفاده کنند و حتي عملکردي بد، به‌صورت عرف و رويه‌اي در بين جوامع درآيد و بالاتر از اين حتي ممکن است حالت تقدس نيز بخود گيرد. اما بايد دانست بعد دوم مربوط به نظام حقوقي نيست. بلکه براي شناخت موانع اجراي صحيح قوانين، تخطي از مقررات و مانند آن بايد آسيب‌شناسي نمود و راه‌حل‌هاي تبليغي، تربيتي و اجرائي ارائه داد. بخشي از توصيه‌هاي بين‌المللي نيز در اين زمينه مفيد است و اگر بخواهيم وضعيت زنان را بهبود بخشيم، مي‌توان زمينه‌هاي داراي خلأ را پيدا کرد، راههاي سوءاستفاده را شناسايي نمود و راه‌حلهايي مبتني بر اسلام ارائه داد. با اين وجود در اين نوشتار به اين جهت نمي‌پردازيم، بلکه فقط قسمت اول يعني تحليل قواعد و مقررات اسلامي مربوط به زنان را مورد بررسي قرار مي‌دهيم. هر چند تأکيد مي‌کنيم اگر مي‌گوييم قوانين اسلامي مربوط به زنان عادلانه است، بدين معنا نيست که جوامع اسلامي نيز آنها را اجرا مي‌کنند و يا آداب و رسوم جاري در ميان مسلمانان، مطابق اصول و احکام اسلام است.
نکته سوم: حقوق، شامل قواعدي مي‌شود که از طرف دولت، ضمانت اجراي آن تأمين شود. قسمتي از اين مقررات بصورت نوشته و مدون و بخش ديگر بصورت غيرمدون است. براي تحليل قواعد بايد به هر دو توجه کرد. همچنين بخش مهمي از مجموعه‌هاي قانوني، ديدگاه عده‌اي از فقهأ و معمولاً ديدگاه مشهور را بيان مي‌کند، اما نظرات فقهي ديگري نيز وجود دارد که بررسي آن در پويايي حقوق، مفيد است.
نکته چهارم: هر علم، زبان و اصطلاحات خاصي دارد که در تحليل مسايل آن نقش دارد. فقه و حقوق نيز چنين هستند. بنابراين بايد دقت نمود، تا عبارات علمي، در محدوده خود معني شود و استفاده نابجا از آن نگردد. مثلاً در ماده 1133 قانون مدني مي‌خوانيم: «مرد مي‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.»
اين ماده را اگر به صورت عادي معني کنيم، چنين به نظر مي‌رسد، که مرد بدون هيچ قيد و بندي و در هر شرايطي، مي‌تواند زن خود را طلاق دهد، و با اين ديد، ظلمي است به حق زن، اما اگر با نگاه حقوقي به ماده نگاه کنيم اين ماده، اختيار طلاق را به عنوان يک ايقاع، بدست مرد داده اما در موارد ديگري، شرائط آن را بيان کرده و حق طلاق را مشروط و محدود نموده است.
نکته پنجم: هر علمي، روش خاصي در بررسي و حل مسايل خود دارد. و هر نظام حقوقي، شيوه‌اي ويژه جهت استنباط دارد. مثلاً در نظام حقوقي «کامن لا» دادرس مي‌بايست بر اساس دکترين «سابقه قضايي»(33) راي صادر نمايد. لذا وي جهت کشف حکم موضوع پرونده، سابقه قضايي را بررسي مي‌کند، علت اصلي رأي (Ratio decidencli) را از امور فرعي(obiter dicta) تمييز داده و از علت اصلي راي متابعت مي‌کند و راي خود را صادر مي‌نمايد.(34)
در نظام حقوقي اسلام، اصول فقه، بيان کنندة شيوه استنباط احکام است و بي‌اعتنايي به آن و پيروي از حدسيات و ذوقيات، به معناي فروپاشي نظام حقوقي است. بي توجهي به نکته فوق، در بعضي نوشته‌ها مشهود است. مثلاً در قانون مدني آمده است که: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هر گاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه، از دادن اجازه، مضايقه کنند، اجازه او ساقط است و در اين صورت دختر مي‌تواند بدون اجازة پدر، با معرفي کامل فردي که مي‌خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج، مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.» اما يکي از آن دست نويسندگان، ندادن چنين حقي را به مادر، نتيجه بي‌توجهي به مقام شامخ مادر دانسته است.(35) حال آنکه اولاً ماده، يک مفهوم حقوقي را بيان مي‌کند و نمي‌خواهد مسايل اخلاقي چون مشاوره و نظرخواهي را بگويد و البته که وظيفه اخلاقي فرزند اين است که هنگام ازدواج با پدر و مادر خويش، مشورت نمايد. اما قاعده حقوقي، عدم ولايت هر فردي بر فرد ديگر است يعني هر شخص مي‌تواند براي خود تصميم بگيرد و اگر بخواهيم اصل آزادي حقوقي افراد را مقيد کنيم نياز به دليل داريم. اين شيوه استنباطي عقلايي است و اگر بخواهيم آزادي زنان را بيش از اين (مثلاً به اجازة مادرانشان) مقيد کنيم، نياز به دليل داريم.
شيوه‌هاي بررسي قواعد حقوقي
شيوه اول: بررسي موردي "قواعد"
قاعده حقوقي، قاعده‌اي است که به اعمال اشخاص، از اين جهت که در اجتماع هستند، حکومت مي‌کند و اجراي آن از طرف دولت، تضمين شده است.(36)
حکم شرعي نيز عبارت از قانون صادر شده از خداوند براي تنظيم و توجيه حيات بشر است و(37) به دو قسم وضعي و تکليفي تقسيم مي‌شود. حکم تکليفي، حکمي است که به طور مستقيم به افعال انسان تعلق مي‌گيرد، و احکام وضعي، غالباً موضوع حکم تکليفي واقع مي‌شوند.(38)
در شيوه تحليل قواعد حقوقي و احکام شرعي به طور منفرد، هر قاعده به طور جداگانه مورد ارزيابي قرار مي‌گيرد، آثار فردي و اجتماعي، رواني و اقتصادي آن نيز ممکن است بحث شود. بسياري از مقالات منتقدانه به حقوق اسلامي و مقررات آن از اين سنخ است. اين روش در استنباط حکم شرعي از منابع اصيل فقهي، بجا و کارگشا است اما جهت ارزيابي اينکه آيا ظالمانه است يا نه؟! کارساز نيست. به خصوص هنگامي که فقط به عنصر تفاوت حکم ميان زن و مرد توجه کنيم و صرف چنين اختلافي را موجب تبعيض ظالمانه بدانيم.
زيرا اولاً هر تبعيضي، ظلم نيست و چه بسا تفاوت حکم که جنبه حمايتي از افراد داشته باشد. مثلاً قانون کار مصوب 1368 مجلس شوراي اسلامي و مصوب 1369 مجمع تشخيص مصلحت نظام، در مبحث چهارم، شرايط کار زنان را بيان مي‌کند، و پيرامون کار مرد و زن تفاوت مي‌گذارد ولي چون جنبه حمايتي از زنان دارد، به هيچ وجه ظالمانه تلقي نشده است.
ثانياً هر نظام حقوقي، از مجموعه قواعد متصل و داراي روابط منطقي، شکل گرفته که ارزيابي هر قاعده بدون توجه به ساير قواعد، کاري غيرممکن و غيرمنطقي است. بدين‌خاطر ارزيابي قواعد حقوقي نياز به بررسي جامع و چندجانبة احکام نيز دارد.
شيوة دوم: تحليل نهادي و سازماني
نهاد حقوقي، مجموعه مرکبي از قواعد حقوق است که به منظور رسيدن به هدف خاص، رابطة معين و ثابتي را در زندگي اجتماعي، منظم مي‌سازد.(39) گفتيم قواعد حقوقي مستقل و جداي از هم نيستند. هر گروه به منظور رسيدن به هدف خاص، يکي از روابط اجتماعي را اداره مي‌کند. اين مجموعه‌ها در اصطلاح، سازمان حقوقي ناميده مي‌شود و نقش مهمي در تعيين حقوق و تکاليف افراد دارد.
در بررسي نهادي قواعد، توجه به اهداف، ضروري است. مثلاً مي‌خواهيم سازمان حقوقي نکاح را بررسي کنيم. شرايط و موانع، حقوق و تکاليف زن و شوهر و فرزندان را ارزيابي کنيم، همه اين امور بستگي به هدف نکاح و تشکيل خانواده در نظام حقوقي اسلام و پيوند احکام با اهداف و رابطه قواعد با هم دارد.
بررسي نهادي قواعد، حتي ممکن است در شناخت ظرايف احکام و ماهيت حقوقي و قابليت تغيير آنها تأثير داشته باشد. چنين شيوه‌اي با همه مزايايي که دارا است، از جهت ثبوتي و هم اثباتي، داراي نقص است. همانطور که روشن است شناخت دقيق اهداف، تشخيص علت‌ها و حکمت‌هاي هر نهاد و قواعد آن، کاري است مشکل، از طرف ديگر شناخت تأثير هر قاعده در برآورد شدن آن هدف نيز مشکل ديگري است. به خصوص اينکه آثار آينده هر قاعده را در زندگي اجتماعي و روابط تحت سيطره آن نهاد، نمي‌توان به آساني پيش‌بيني کرد. امروز اگر قاعده‌اي را تغيير داديم و يا آنرا حذف کرديم، بايد بتوانيم پيش‌بيني کنيم که نظم حقوقي ناشي از آن در آينده چگونه خواهد شد. مثلاً در مورد نهاد طلاق، مي‌گويند چرا اختيار طلاق به دست مرد است و آيا بهتر نبود، زنان حق طلاق داشته باشند؟ حال اگر در نظام حقوقي مقرر شود حق طلاق را به زن هم بدهيم، آيا مي‌توان وضعيت خانواده در آينده را پيش‌بيني کرد يا نه؟ پاسخ به اين سوال بسيار دشوار است. گذشته از اين مشکل اثباتي، بررسي نهادي قواعد، مشکل ثبوتي نيز دارد. زيرا هر نهاد و سازمان حقوقي، خود با ديگر سازمانهاي حقوقي، رابطه منطقي دارد. مثلاً نهاد طلاق، نکاح، ارث و نفقه با هم ارتباط دارند. و نمي‌توان در بررسي يکي به ديگران بي‌توجهي کرد.
شيوة سوم: تحليل قواعد در ضمن نظام حقوقي
نظام يا سيستم، عبارت است از مجموعه اجزاي منسجم و مرتبط که هدف واحدي دارند و نظام حقوقي، مجموعه قوانين و مقررات منسجم و هماهنگ‌اند که براساس مباني ويژه در جهت اهداف خاص خود تنظيم مي‌شوند.(40) در اين شيوه ارزيابي، نه تنها قواعد و نهادها مورد دقت قرار مي‌گيرند، بلکه با ديد کلان، مجموعه نهادها و روابط حقوقي آنها نيز مورد توجه قرار گرفته يا اهداف کلان نظام حقوقي و مباني آن سنجيده مي‌شود.
مثلاً به همان اشکال مربوط به اختيار طلاق مردان توجه کنيد، همانطور که مي‌دانيم اسلام تعدد زوجات را پذيرفته است، اما چند شوهري را به هيچ وجه اجازه نمي‌دهد از طرف ديگر اصل ثبات خانواده مورد تأييد اسلام است و براي تحقق آن تمهيداتي انديشيده است، مانند اتحاد در دين، کفو بودن و مانند آن، حال اگر با توجه به دو قاعده فوق، اختيار طلاق را به دست زن نيز مي‌داد، به شدت آمار طلاق‌ها بالا مي‌رفت، چون يگانه راه پذيرش شوهر جديد، طلاق بود. اين امر باعث از بين رفتن ثبات خانواده مي‌گردد. اما مرد چون مي‌تواند ازدواج مجدد نيز بنمايد. يگانه راه، اجراي طلاق نيست بلکه با شرايطي مي‌تواند ازدواج مجدد کند.
از طرف ديگر؛ مي‌دانيم براساس نظر مشهور و مواد قانوني، وظيفه نگهداري و حضانت و تأمين مخارج پسر بعد از دو سال و دختر بعد از هفت سال به عهده پدر است. حال اگر اين وظايف سنگين را مطلقاً به عهده مادر بگذاريم، هر چند ممکن است موقتاً مطابق احساسات و عواطف باشد، اما مرد که اختيار طلاق دارد ممکن است از مشکلات بعد از طلاق نيز احساس آرامش کند و به راحتي کانون خانواده را به هم بزنند و زن نيز قادر به تأمين فرزندان خود نباشد. البته اين سخنان به معناي يافتن "علت" نيست تا کسي ادعا کند که چنين گفته‌هائي، شامل افرادي که اولاد ندارند، نمي‌شود. زيرا ما فقط درصدد اين هستيم که وجود روابط منطقي بين نهادها و قواعد حقوقي را اجمالاً بيان کنيم، اما اينکه نوع رابطه چيست و مقدار آن چقدر است، مربوط به اين بحث نمي‌شود. به جهت اين پيوستگي نظام‌مند قواعد است که بعضي حقوقدانان معتقدند:
«قانون يا نظريه حقوقي بيگانه، اگر در درون نظام حقوقي، به صورت وصله‌اي ناهمرنگ باقي بماند يا از بدن زنده دفع مي‌شود، يا باقي مي‌ماند و نظم را بر هم مي‌زند و آشفتگي به بار مي‌آورد. براي ادامه زندگي در اين بدن زنده کافي نيست که قانون با شرع يا قانون اساسي مخالفت نداشته باشد بايد در ميان ساير قواعد ناهنجار جلوه نکند و پايگاهي براي خود داشته باشد.»(41)
بدين جهت، تاختن بر قواعد و نهادهاي خودي و تجويز نسخه‌هايي از ديگر نظامهاي حقوقي، بدون توجه به نظم حاکم بر حقوق اسلامي، نتيجه‌اي جز اختلال و درهم آميختن مسايل و در پي داشتن مشکلات، بهره چنداني ندارد. البته تحليل نظام‌مند قواعد حقوقي در اسلام، نياز به شناخت نظام اخلاقي و تربيتي، اقتصادي و سياسي دارد زيرا اينها به اجزأ يک پيکره واحدي هستند که بر اصول انسان‌شناسي، خداشناسي، معاد و دين‌شناسي استوار شده‌اند و شناخت هر جزء و بررسي کارکرد آن نياز به شناخت کارکرد اجزأ ديگر دارد. مثلاً روابط جنسي فقط در دايره قانوني پذيرفته شده است و از جهت حقوقي رابطه نامشروع، قابل مجازات است. اولاد نامشروع از بعضي حقوق، محروم است. در اخلاق نيز به همين جهت توجه داشته است. نگاه به نامحرم، حرام است، خلوت کردن مرد و زن بيگانه در يک مکان، پسنديده نيست، حجاب و پوشش براي زنان واجب است و مانند اينها.
بنابراين اگر در حقوق براي فعلي، مجازات تعيين شده است، در اخلاق، حتي جهت زدودن زمينه‌هاي جرم نيز تلاش شده است. برخي گفته‌اند که نظام حقوقي اسلام بيشتر جنبه امضايي دارد و از آنجا که عادات و رسوم سرزمين عربستان مبتني بر نظام قبيله‌اي بوده است، اسلام نيز همان را امضأ نموده است. اما اکنون روابط قبيله‌اي به هم ريخته است و جامعه‌اي با فرهنگ جديد و روابط نوين جايگزين شده است. اولاً اينان گمان‌کرده‌اند هر چيز که مربوط به گذشته است، دليل بر عقب افتادگي آن است حال آنکه اتفاقاً نظامهاي حقوقي براي اثبات اصالت خويش درصدد يافتن ريشه در عمق تاريخ هستند. بخش مهمي از کتابهاي حقوقي مدني فرانسه و سويس را تجزيه و تحليل حقوق رم تشکيل مي‌دهد و در آمريکا و انگليس، حقوق را همراه با "شرح دعاوي" تدريس مي‌کنند تا سير قواعد را در خلال آرأ محاکم مشاهده کنند.(42) هنوز در نوشته‌هاي حقوقي انگليس، عبارات لاتين فراوان به عنوان قواعد و شالوده‌هاي حقوق به چشم مي‌خورد. همچنين بيهوده نيست که محقق و استاد نامداري چون ريپر، بخشي از فعاليت علمي خود را ساليان دراز صرف مي‌کند تا نشان دهد منبع اصلي قواعد تعهدات در قانون مدني فرانسه، اخلاق مذهبي است.(43) همراه با پيشرفت تمدن و تحقق روابط اجتماعي جديد مي‌بايست با استفاده از منابع اصيل، قواعد مناسب را کشف و با قالب‌هاي نو ارائه کرد. به خصوص اسلام که طي چهارده قرن توانسته است با مسايل روز بسيار فعال و اجتهادي روبرو شود و به حل آنها بپردازد. حال اگر اسلام توانسته، مسايل نظام قبيله‌اي را نيز حل کند دليل آن نيست که صرفاً مربوط به همان نظام بوده و ديگر کاربرد ندارد. زيرا تمام روابط افراد بر اساس قبيله نبوده است و اگر هم روابط قبيله‌اي بوده است. اينکه موضوعيت هم داشته است، نياز به دليل دارد و بايد اثبات شود. به همين خاطر با گسترش سرزمينهاي اسلامي و توسعه اسلام، با اينکه نظامهاي اجتماعي ديگر حکمفرما بوده است، به تغيير احکام نيازي نيفتاد.
همچنين گفته شده که تفکر مرد سالار حاکم بر استنباط احکام فقهي به نفع مردان مؤ‌ثر بوده و از جهت کشف و تفسير قواعد، مردانه است. جهت تحليل مطلب، ابتدا مي‌بايست روش استنباط را به طور اجمال بررسي کرد و ديد در چه مرحله يا محدوده‌اي ممکن است تفکر مرد سالاري حاکم شود و بعد از آن مثال‌هايي را که بعنوان نتيجه تفکر مرد سالار بر شيوه استنباط آورده‌اند، بررسي کرد.
عمليات استنباط حکم شرعي کلي از ادله معتبر فقهي، يک جريان ذوقي نيست تا بتوان به راحتي آنرا متهم به مردسالاري و يا زن سالاري کرد بلکه استنباط، يک سير تعريف شدة منطقي است که با اصول و روشهاي کاملاً شناخته شده از ادلة معتبر فقهي حکم را بدست مي‌آورد. اگر دليل، از جهت سند، قطعي است. از جهت برداشت نيز، هنگامي حجت است که ظهور معتبر داشته باشد والا قابل استدلال نيست و ظهور، صفت لفظ است و ربطي به جنسيت افراد ندارد.
در اينجا ممکن است ادعا شود که روحيات مردانه باعث تحقق اجماع و اتفاق در موردي خاص گرديده است، اما بايد دانست که صرف اجماع در نزد شيعه، کافي نيست. و رفتار معصوم را که ملاک اجماع است، نمي‌توان حمل بر رفتارهاي جنس‌گرايانه کرد. اما اگر مستند حکمي، دليل عقل باشد، اينجا نيز با توجه به اينکه دليل عقل مي‌بايست قطعي باشد تا بتواند مرجع قرار گيرد و احکام قطعي عقلي نيز ارتباطي با جنسيت ندارند، بنابراين شبهه در اين مرحله نيز جايگاهي ندارد.
ممکن است گفته شود که استفاده از روح قانون و شم‌الفقاهه، ذوقي است و در اينجا گرايش مردگرايانه دخالت مي‌کند. بايد دانست استفاده از روح قانون نيز يک امر ذوقي محض نيست بلکه تنها براساس مجموعه قواعد و نهادهاي حقوقي ممکن است اصولي کلي را به‌دست آورد و در موارد سکوت قانون، از آنها استفاده کرد.
يکي ديگر از ادله‌اي که ممکن است در عمليات استنباط حکم شرعي بکار رود استناد به "شهرت" است که به دوگونه است. "شهرت‌روايي"، عبارت است از نقل خبر توسط عده‌اي از راويان که به حد تواتر نمي‌رسد. و "شهرت در فتوي"، عبارت است از شيوع فتوايي نزد فقهأ به حکم شرعي به طوري که به درجه اجماع نمي‌رسد. در شهرت روايي، روحيات افراد دخالت ندارد چون فقط مربوط به‌نقل روايت است.
شهرت در فتوا نيز دو قسم است. گاه مستند شهرت، خبر و روايتي است که به ما رسيده است به اين شهرت، شهرت عملي گفته مي‌شود.(44) و در اين نوع شهرت نيز، چون مستند به روايات است ذوقيات افراد، دخيل نيست. شهرت ديگر، شهرتي است که مستند را نمي‌دانيم اعم از آنکه خبري باشد که به آن استناد نشده و يا اصلاً خبر و روايتي در کار نباشد.(45) به اين شهرت، شهرت فتوايي گويند و حداکثر تنها ممکن است گفته شود که در آن، روحيات افراد احياناً دخالت دارد.
در اينجا هر چند از جهت عقلي، چنين احتمالي ممکن است اما با توجه به روحيات و دقت فقهأ در استناد حکم به خداوند و قيد "عدالت"، اين احتمال بسيار بعيد به‌نظر مي‌رسد. علاوه براين يافتن احکامي که فقط و فقط دليل آن شهرت باشد، بسيار مشکل و بلکه مفقود است گذشته از همه اينها، دليلي بر حجيت و اعتبار فقهي براي چنين شهرتي وجود ندارد.(46)
پي‌نوشت‌ها:
.1 اصل دوم اعلاميه جهاني حقوق بشر.
.46. Rebecca Wallace, International Human Rights, 7991, P. 2
44. Ibid.P.3
.43. ibid.p. 4
.50. ibid.p. 5
.51. ibid. p. 6
. woman and poverty7
. Education a training of women8
. Women and health9
0. Violence against women1
1. Women and armed confilict1
2. Women and economic1
3. Women in power and decision - making.1
4. Institutional mechanisms for the advanc ment of women1
5. Human rights of women1
6. Women and media1
7. Women and environ ment1
8. The girl child.1
.19 مهرانگيز کار، مجله زنان، شماره 35، صفحه 12.
.20 فريده فرهي، زنان، شماره 24، صفحه 20.
.21 عباس عبدي، مجله زنان، شماره 33، صفحه 14.
.22 همان .
.23 فاطمه قاسم‌زاده، جامعه سالم، شماره 28، صفحه 56.
.24 همان
.25 مجله زنان، شماره 31
.26 مهرانگيز کار، زنان، شماره 24، ص 20.
.27 مهرانگيز کار، زنان، شماره 31، صفحه 28.
.28 شيرين عبادي، زنان، شماره 34، صفحه 14-15.
.29 همان.
.30 شيرين عبادي، زنان، شماره 33، صفحه 18.
.31 ناصر کاتوزيان، فلسفه حقوق، ج اول، صفحه 33.
.32 همان.
3. staye decisis3
قاعده سابقه قضايي، نام تکنيکي است که به قاعده‌اي اطلاق مي‌شود که براساس آن دادرس بايد از رويه و قواعد اعلان شده توسط دادگاههاي مافوق پيروي نمايد. .26Law made silple, seventh edition, p.
.34 همان.
.35 مهرانگيزکار، مجله زنان، شماره 35، ص 12.
.36 دکتر ناصر کاتوزيان، فلسفه حقوق، ج اول، ص 36.
.37 سيد محمد باقر صدر، دروس في علم الاصول، الخلقة‌الثانية، ص 13.
.38 همان.
.39 دکتر ناصر کاتوزيان، فلسفه حقوق، ج اول، ص 37.
.40 دکتر سيد مصطفي محقق داماد، قواعد فقهيه، ج 2، ص 5.
.41 دکتر ناصر کاتوزيان، الزامهاي خارج از قرار داد، ص 26.
.42 همان، ص 18.
.43 محمدرضا مظفر، اصول فقه، ج 2، ص 145.
.44 همان.
.45 همان.
.46 همان.
